Дьяконов Михаил Александрович - Очерки общественного и государственного строя Древней Руси

   М. А. Дьяконов

  

   Содержание:

   Предисловие

   Методологические замечания

   А. ПЕРИОД ПЕРВЫЙ

   I. Источники права

   Понятие - Обычай как форма права и его отличительные признаки - Установление обычая - Происхождение обычного права - Мнение Пухты - Различные мнения в русской исторической литературе - Разнообразие и смена обычаев - Термины - Договор, его значение и виды - Договоры Руси с греками - Содержащиеся в них нормы об убийстве и наследстве и место их применения - Договоры русских с немцами - Древнейшие договоры Новгорода - Смоленский договор и его редакции - Договоры между отдельными русскими князьями - Договоры князей с народом и дружиною - Княжеские уставы - Византийское право - Русская Правда - Ее редакции и списки - Происхождение - Источники - Система - Вечевые грамоты - Псковская грамота - Новгородская грамота

  

   II. Государственное устройство

   Начало государства и его признаки - Территория - Названия - Старшие города и пригороды - Население свободное - Термины - Высшие классы - бояре, огнищане, княжие мужи - Их общественное значение - Имущественное положение - Боярские дружины - Княжеская дружина - Младшая дружина - Старейшая дружина - Отношения между князем и дружинниками - Выводы о высшем классе - Средние классы - Гости и купцы - Низшие классы. Смерды, их юридическое положение - Хозяйственное положение - Изорники, огородники и кочетники - Зависимые люди. Закупы - Население несвободное. Термины - Юридические признаки - Возникновение холопства - Убийство холопов - Ответственность господина - Значение холопства в хозяйственном строе - Влияние церкви - Изгои - Власть - Вече - Сфера распространения - Состав - Созыв веча - Места собраний - Порядок обсуждения - Решение дел - Предметы ведомства - Призвание князей - Ряд с князем - Изгнание князей - Вопросы войны и мира - Законодательство и управление - Падение вечевого строя - Князь как необходимый элемент власти - Его авторитет - Распределение столов - Старшинство - Отчина - Призвание - Распоряжение столами - Роль ханов - Отношения между князьями - Княжеские съезды - Княжеская дума - Совещания князей с дружинами - Состав этих советов - Порядок совещаний - Политическое значение думы

  

   III. Государственное управление

   Черты древнего управления - Личное управление князя - Тиуны князя - Ключники - Областное деление - Волости - Погосты - Саши - Верви - Посадники - Доходы должностных лиц - Предметы управления - Войско - Государственное хозяйство - Прямые налоги - Единицы оклада - Татарская дань

  

   Б. ПЕРИОД ВТОРОЙ

   Перемены в строе общества и государства - Мнения о возникновении Московского государства

   I. Источники права

   Обычай и его роль - Договоры - Указы государей - Грамоты духовные - Жалованные грамоты - Уставные грамоты - Московские законодательные сборники и указные книги - Судебник 1497 г. - Судебник 1550 г. - Указные книги приказов - Судебник 1589 г. - Соборное Уложение 1649 г. - Новоуказные статьи

  

   II. Государственное устройство

   Территория и ее рост - Примыслы - Разделение территории на уделы - Характер территориальных присоединений - Присоединение Новгорода и Пскова - Присоединение Малороссии - Население. Служилые люди - Их имущественное положелие - Обязательства по службе - Свобода отъезда - Борьба с ней - Служебные князья - Меры против отъезда служилых людей - Слуги под дворским - Возникновение поместной системы - Боярские дворовые послужильцы - Норма службы - Списки дворян и детей боярских - Верстание в состав служилых людей лиц не из их среды и меры против этого - Московские дворяне - Бояре - Окольничие - Думные дворяне - Дворецкий - Конюший - Казначей - Оружийчий, крайчий, постельничий - Стольники - Стряпчие - Местничество - Посадские люди - Сосредоточение торговли на посадах - Разряды среди торгово-промышленного населения - Гости - Гостиная и суконная сотни - Пополнение привилегированных сотен и борьба с черными сотнями - Меры к обособлению посадского тягла - Закрепление посадских людей - Слободы около посадов - Приписка их к посадам - Сельское население. Термины - Поселение на чужой земле - Свобода передвижения - Косвенные ограничения - Ограничения частные и местные - Постановления Судебников - Санкция этих правил - Время их действия - Указ 1597 г. и его толкования - Беглые крестьяне - Крестьянские порядные - Условия крестьянской аренды. Оброк - Государственное тягло - Срок аренды - Изделье - Подмога, ссуда и льгота - Условия займов - Задолженность крестьян и ее последствия - Своз и перевоз крестьян - Незаконный вывоз и незаконное задержание крестьян - Крестьяне старожильцы - Старина жительства у крестьян черных волостей и посадских жильцов - Запустение центральных уездов - Последствия опричнины - Причины, вызвавшие указ 1597 г. - Указы 1601 и 1602 гг. - Указ 1607 г. - Урочные лета - Писцовый наказ 1646 г. - Постановления Уложения - Меры против крестьянских побегов - Перемены в условиях крестьянского поселения - Крестьянские животы - Ссудная крестьянская запись - Характер крестьянского прикрепления - Сделки на крестьян - Несвободное население - Источники обельного холопства - Формы укрепления прав на холопов - Кабальное холопство - Служилая кабала - Возникновение кабальной зависимости - Постановления Судебника 2-го - Указы 1586 и 1597 гг. - Новая формула служилой кабалы - Права над холопами - Хозяйственное значение холопства - Большие холопы - Деловые и страдные холопы - Задворные люди - Перепись 1677 - 1678 гг. и зачисление в оклад задворных людей и деловых, живущих особыми дворами - Окончательное уничтожение холопства - Власть московских государей - Силы, игравшие роль в создании могущества Москвы - Политические темы древнерусской проповеди - Отношения русской церкви к константинопольскому патриарху и византийскому императору - Борьба между князьями за митрополичью кафедру - Флорентийская уния и завоевание Константинополя - Перенесение на московского государя идеи вселенского владычества - Новая пасхалия и послания старца Филофея - Титул "самодержец" - Теория власти государя - Воззрения Грозного - Значение термина "государь" - Попытки обеспечить первенство в международном положении за московским государем - Опыты применения теории теократического абсолютизма - Оппозиция духовенства - Второй государь в лице патриарха - Столкновение между авторитетами духовным и светским при Никоне - Новгородская и псковская литературные оппозиции - Оппозиция из среды боярства - Курбский и избранная рада в борьбе с иосифлянами - Беседа Валаамских чудотворцев - "Иное сказание" - Политические взгляды средних и мелких служилых людей - Челобитная Ивашка Пересветова - Политические опыты ограничения власти государя с прекращением династии Рюриковичей - Ограничения царя Шуйского - Ограничительные условия, предложенные королевичу Владиславу - Избрание Михаила Федоровича Романова - Пересмотр вопроса об ограничении его - Боярская дума - Перемены в организации и состав княжеского совета - Число думных людей - Тайная дума - Роль боярской думы в Москве - Значение боярского приговора - Формула Судебника и Уложения о приговоре всех бояр - Возбуждение вопросов в думе - Политический авторитет думы - Судебная боярская коллегия - Расправная палата - Земские соборы - Их начало - Соборы 1549 и 1551 гг. - Собрание 1471 г. - Соборы 1566, 1584 и 1598 гг. - Состав соборов 1566 и 1598 гг. - Идея выборного представительства - Возникновение выборного представительства - Избирательный собор 1612 - 1613 гг. - Соборы при царе Михаиле - Соборы при царях Алексее и Федоре - Составные элементы земского собора - Полнота выборного представительства - От каких чинов избирались представители - Порядок производства и число представителей - Практика - Условия ценза - Наказы - Отношения населения к земским соборам - Обсуждение вопросов на соборах - Две категории соборов - Постановка решения - Две палаты - Поводы к созыву соборов - Значение земских соборов - Почему их перестали созывать - Политический авторитет "совета всей земли"

  

   Перечень сокращений ссылок на источники

  

  

---

  

   Уступая настойчивым желаниям своих слушателей, студентов Юрьевского (Дерптского) университета, я с осени 1904 г. решился приступить к изданию некоторых отделов своего курса по истории русского права. Выполнению этого плана во благовремении помешали многие внешние условия как моей личной, так и общественной жизни, какие пришлось пережить в течение 1905 - 1906 гг., и которые весьма неблагоприятно отразились на ходе задуманной работы. За это время мне пришлось покинуть университет, в котором я начал свою преподавательскую деятельность. Окончить же издание оказалось возможным лишь с большим запозданием против первоначальных предположений. Начатый труд все же надо было довести до конца. Если он и не пригодится уже тем, благодаря почину которых был предпринят, то по крайней мере им, моим бывшим слушателям по Юрьевскому университету, он должен быть посвящен.

   Наша литература весьма небогата общими пособиями по истории русского права. Кроме "Обзора истории русского права" проф. М.Ф. Владимирского-Буданова собственно нет никаких пособий, обнимающих весь предмет. "Лекции и исследования по истории русского права" проф. В.И. Сергеевича с 1883 г. не появлялись при переиздании их в прежнем хронологическом объеме, а со времени появления "Русских юридических древностей" в "Лекции и исследования по древней истории русского права" не включаются и многие важные отделы, получившие полную обработку в "Древностях". Все другие попытки дать общее пособие при изучении такого важного предмета не были до недавнего времени доведены до конца, и не раз прерывались на первых почти шагах. Исключение составляет изданный проф. А.Н. Филипповым курс: "История русского права. Конспект лекций. 4.1. Вып. I - III, Москва и Юрьев, 1905 - 1906", предназначенный для слушателей автора. Вследствие такой бедности в пособиях приступающие к изучению истории права поставлены нередко в серьезные затруднения. Этим, конечно, в значительной мере и надо объяснить указанное желание слушателей иметь под руками доступное пособие по предмету.

   Решаясь сделать опыт издания такого пособия, я руководился при его составлении двумя целями: с одной стороны, книга должна быть не обширной по объему и доступной для более широкого круга читателей; с другой - в ней должны быть затронуты важнейшие вопросы истории права и вместе с тем указаны главнейшие данные для их решения. Эти цели я старался примирить, хотя осуществление каждой из них неизбежно должно было идти вразрез с другой. Как ни заманчивы были по своей сжатости и краткости типы некоторых французских Manuel или Precis elementaire и немецкого Grundzuge, предназначенных для приступающих к изучению предмета, но мне казалось необходимым ввести в текст пособия цитаты из источников или прямые на них указания, так как без этого невозможно сколько-нибудь самостоятельное изучение вопросов. Но чтобы избежать большого объема книги, пришлось включить в нее не все вопросы, относящиеся к разным отделам курса. Как при отборе вопросов, так и при рассмотрении отдельных из них в той или иной полноте, неизбежно сказалась субъективная точка зрения, с которой могут не согласиться писатели и преподаватели иных направлений. Возможно, что обнаружится некоторое несоответствие по объему между отдельными частями книги. Последнее объясняется тем, что отдельные части книги составлялись разновременно, а некоторые части взяты целиком из моих статей, напечатанных в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона, хотя большая часть из них подверглась переработке.

   Издаваемое пособие обнимает только древнюю историю права до конца XVII века. Настоящий же том доведен только до отдела об управлении в Московском государстве. Обработке этого сложного отдела предполагаю посвятить целиком второй том "Очерков".

   С.-Петербург, Сосновка. 29 января 1908.

  

   В настоящее пересмотренное издание "Очерков" внесены в разных местах мелкие исправления и дополнения. Наиболее значительной переработке по существу подверглась глава о Русской Правде. Дополнены и указания на литературу.

   Петербург, Сосновка. 31 марта 1910.

  

   В настоящее пересмотренное издание "Очерков", в сравнении с предшествующим - третьим, внесены в разных местах мелкие исправления и дополнения. Дополнены и указания на источники и литературу.

   Финляндия, Поречье. 28 июня 1912.

  

   История русского права занимает несколько обособленное положение в ряду наук, входящих в круг специального юридического образования. Она не имеет особого, своего собственного предмета изучения, как все другие юридические специальности, которые и отличаются друг от друга именно особым для каждой предметом исследования. Таковы государственное, международное административное право, право гражданское, уголовное и пр. История права объемлет все эти предметы, она изучает и государство, и право во всех его разветвлениях, но изучает их с особой точки зрения, изучает их в истории, т.е. в историческом развитии. Эта особая точка зрения обусловливает и иные приемы изучения, выделяющие историю права в особую, весьма обширную область знания, тесно связанную с историческими науками в силу общности методологических приемов изучения.

   Здесь нет нужды входить в подробное рассмотрение особенностей исторической методы. Но небесполезно остановиться на одном техническом приеме, завоевавшем себе в короткое время право гражданства, именно на приеме сравнительного изучения истории права.

   Первая задача всякого исследователя сводится к тому, чтобы установить, констатировать явление или явления, подлежащие исследованию. Для историка эта задача гораздо труднее, чем для догматика, так как явления, подлежащие изучению, недоступны непосредственному наблюдению. Явления безвозвратно исчезли, оставив после себя лишь некоторые следы в виде вещественных и главным образом письменных памятников. По этим следам и надо прежде всего восстановить явления. Историку права приходится иметь дело исключительно с письменными памятниками. По ним-то и надо восстановлять факты и явления государственной жизни и юридических отношений. Но письменные памятники требуют осторожного и умелого обращения с ними: к ним надо относиться строго критически. Историческая критика прежде всего должна установить, можно ли пользоваться данным историческим памятником и в какой мере; она должна убедиться в подлинности памятника, датировать его, определить его источники. Многие памятники дошли до нас только в позднейших списках, что в свою очередь требует выяснения, в какой мере точно список сохранил все особенности оригинала. Все эти вопросы составляют область так называемой внешней исторической критики.

   Но задача исторической критики этим не исчерпывается. Если памятник признан подлинным, приурочен точно к определенному времени, то отсюда еще не следует, что из него без дальнейших предосторожностей можно почерпать все данные о тех или иных исторических явлениях. Подлинность документа ставит его в ряду бесспорных исторических источников, но это еще ничуть не предрешает вопроса о достоверности сообщаемых памятником данных. "Выражение "подлинный" относится только к происхождению, а не к содержанию документа; назвать документ подлинным значит только сказать, что происхождение его не подлежит сомнению, но отсюда еще не следует, что и содержание его заслуживает доверия". Установить достоверность сообщаемых письменными памятниками данных - это задача внутренней исторической критики и задача чрезвычайно трудная. Обычный и наиболее легкий прием внутренней исторической критики сводится к тому, что ею проверяется достоверность данных сравнением показаний о том или другом явлении нескольких письменных памятников, по возможности разнородных. Но это прием далеко не всегда возможный, особенно для более древних эпох. В затруднительных обстоятельствах историку может оказать серьезную помощь сравнительная метода.

   Для построения исторических выводов историку неизбежно группировать явления. Прежде всего из подавляющего многообразия явлений исторической действительности он выделяет те, которые заслуживают, по его мнению, специального изучения, соединяет сходные явления данной категории и подмечает общие их признаки. Роль историка сводится главным образом к подмете единообразия или сходства в явлениях. Группа сходных явлений должна быть объяснена в связи с явлениями существующими, предшествующими и последующими. Чем шире круг наблюдаемых явлений, тем тверже почва наблюдателя, старающегося выяснить причины сходств или различий. Сравнительная метода стоит в тесной связи с указанным приемом наблюдения. С ее помощью историк может проверить свои выводы относительно данной группы явлений, сравнивая их с подобными же явлениями в исторической жизни другого народа или целой группы народов.

   К сравнениям исторической жизни различных наций прибегали с давних пор. Стоит припомнить Ш.Л. Монтескье и его школу, чтоб не углубляться в более отдаленную древность. Но такое сопоставление картин из исторического быта разных государств, хотя бы для уяснения "Духа законов", не удовлетворит современного историка. Сравнительная метода, как особый научный прием исторического изучения, зародилась на наших глазах, хотя и до сих пор правила пользования ею не окончательно установлены.

   Э. Фриман один из первых задался вопросом, как надлежит объяснять наблюдаемые сходства учреждений у разных народностей. Причины этого сходства, по его мнению, могут быть сведены к одной из трех следующих, это: 1) передача одним народом другому одного или целой совокупности учреждений, 2) действие одинаковых причин, вызвавших и тождественные результаты, и 3) происхождение от одного общего корня. Проф. В.И. Сергеевич третью указанную причину сходства считает сложенною из первых двух. Эту поправку надо принять. Вторая причина сходств имеет особенно важное значение для историка, так как изучение ее вскрывает общие условия развития общественных явлений.

   Но прежде чем объяснять причины изученных сходств, историк должен твердо выяснить, что, какие именно институты или учреждения разных общественных групп возможно сравнивать. Чтобы такие сравнения не оказались пустою гимнастикою ума, надо не забывать, что только подобное, близкое, если не по форме, то по духу, может дать в результате сравнения благотворные обобщения. Надо прежде всего точно знать, что сравниваешь. А для этого необходимо, чтобы сравниваемые явления были предварительно выяснены в их признаках на основании местных или национальных источников. Сравнительная метода прежде всего никак не должна служить средством пополнения по аналогии недостающих черт быта. Она может оказать немаловажные услуги только при разъяснении черт неполных или неясных.

   Фриман Э. (Freeman E. A.). Comparative politics. London, 1873 (рус. пер.: Фриман Э. Сравнительная политика / Под ред. Н.М. Коркунова. СПб., 1880); Сергеевич В.И. Право и государство в истории. Гл. II // СГЗ. СПб., 1879. Т. VII; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880; Bernhoft U. Uber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswissenschaft // Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1878. N 1; Максименко Н. Сравнительное изучение истории права // Записки Харьковского ун-та. 1898. N I; Колер И. (Kohler I.). Uber die methode der Rechtsvergleichung // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht der Gegenwart. Wien, 1900. Bd 28. Hft. 2; Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX в. Варшава, 1902.

  

   Однако эти предосторожности не только не всегда соблюдаются, но даже открыто проповедуются совершенно противоположные начала. Для примера вот мнение проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, высказанное в его "Обзоре истории русского права": "Существование славянского права, как целого (а не только как группы законодательств отдельных славянских народов), не может подлежать сомнению, как не подвергается сомнению бытие права немецкого, несмотря на постоянную государственную разъединенность немецкого племени. Действительно, в начале истории общность языка, быта и юридических норм у всех славян известна и отмечена уже нашим первым летописцем: "бе единъ языкъ словенескъ", говорит он, причем слово "языкъ" употребляет в смысле нации. В частности, отношение русской нации к славянской народности определяется у него так: "а словенескъ языкъ и рускый одинъ... аще: и Поляне звахуся, но словеньская речь бъ... языкъ словеньский бе имъ единъ". В силу этого в начальный период истории русского права нужно признать его тождественным с правом общеславянским; факты, сообщаемые источниками о праве других славянских народов в ту эпоху, могут быть безопасно приписаны русскому" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. СПб.; Киев, 1905. С. 3). Это мнение не обособленно. Ту же мысль развивает дальше проф. Н.П. Загоскин в своей "Истории права русского народа". Он признает "общеславянские начала как общий и первоначальный источник, из которого почерпали свое содержание права отдельных славянских народов, а следовательно и право восточных русских славян", и соответственно этому создает особый метод разработки истории древнего русского права, который называет "сравнительно-славянским", следуя во многом за проф. Ф.И. Леонтовичем - "главным последователем сравнительно-славянского направления" (Загоскин Н.П. История права русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 439-447). На той же почве стоит и проф. А.Н. Филиппов в изданном курсе своих лекций (Филиппов А.Н. Учебник истории русского права". Юрьев, 1907. С. 9-11).

   К сожалению, ни один из указанных авторов не объясняет, откуда появилось общеславянское право, противополагаемое какому-то общенемецкому. Ссылка на первоначального летописца нисколько не разъясняет дела, так как он совсем ничего не говорит об общеславянском праве. В приведенной цитате он удостоверяет только общность языка у славянских племен и ничего больше. Мнение составителя первоначальной летописи об общеславянском праве совершенно противоположно мнениям вышеприведенных ученых; он не только не признает его, но резко подчеркивает различие быта даже среди русских славян. О полянах, древлянах, радимичах, вятичах и северянах в летописи читаем: "Имяху бо обычаи свои, и законъ отець своихъ и преданья, каждо свой нравъ" (Лавр. лет. С. 12). Ввиду такого, не заподозренного до сих пор указания на разнообразие быта славянских племен, как можно приписывать древнему русскому праву факты из быта других славянских племен? Как нет общеславянского права, так нет в начале истории ни единого французского права, ни единого германского. О различных галльских племенах Цезарь указал, что они legibus inter se differunt. Каждое из многочисленных германских племен жило по своему племенному праву. Объединение этих племенных прав обязано своим происхождением преобладанию права салических франков над другими племенными нормами.

   Сторонники "сравнительно-славянского метода" выставляют еще требование, чтобы историки русского права обращались прежде всего к сравнению русских институтов со славянскими. Против такого требования ничего нельзя бы возразить, если бы этот путь был в достаточной мере подготовлен. Но, к сожалению, нельзя не признать, что история права различных славянских племен очень мало разработана. К сравнению же нельзя и приступить, пока сравниваемые явления не выяснены в своих чертах по своим местным источникам. История же прав французского и немецкого по своей разработке стоит далеко впереди. К ней и естественно обращаться за сравнением прежде всего.

  

  

   Под источниками права, с одной стороны, понимают те творческие силы, которые содействуют объективированию права, создают те или иные формы права, с другой - самые формы права, из которых почерпаются сведения о том, что в данное время, в данном месте является положительным или действующим правом. Обе стороны вопроса стоят в тесной связи и для историка одинаково важны. Каждая историческая эпоха характеризуется преобладанием тех или иных форм права. Господствует ли в данное время закон или обычай, или комбинируются они меж собою или с другими формами права так или иначе, - все это и само по себе имеет важное значение для характеристики эпохи, и в то же время служит показателем преобладания тех или иных созидающих право сил.

   От понятия "источники права" следует строго отличать понятие "источники истории права". Под последними разумеются те исторические свидетельства, из которых почерпаются данные или сведения о состоянии права в ту или иную историческую эпоху. Это - источники для научного познания истории права. Иногда эти понятия могут и совпасть. Например, записанный обычай может быть и источником права, и в то же время служить в качестве источника истории права. Но это совпадение случайное; гораздо чаще или обыкновенно эти понятия расходятся.

   В древние исторические эпохи преобладающими и даже почти исключительными формами права являются обычай и договор. Позднее появляются и зачатки законодательной деятельности, зародыши которой можно проследить уже в древнем периоде истории русского права в виде уставной деятельности князей. Но эта форма права в первом периоде играет ничтожную роль по сравнению с двумя вышеуказанными - обычаем и договором.

  

   Обычным правом называются те юридические нормы, которые соблюдаются в данной общественной среде всеми или определенным кругом лиц, вследствие согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться этим нормам. За обычаем не стоит авторитет власти, вынуждающей соблюдение обычной нормы. Каждый, действующий согласно обычной норме, убежден в необходимости поступать так, а не иначе, ибо все люди его круга поступают так же. Он уверен в том, что и все другие эту норму соблюдали и будут соблюдать.

   Никто не может сказать определенно, с каких пор начал применяться обычай. Его начало восходит к неопределенному прошлому. Каждый обычай окружен некоторым ореолом старины, давности; все поступают так, не желая уклониться от установившейся практики: "так поступали отцы, так будем поступать и мы"; "не нами установилось, не нами переставится".

   Но если нельзя указать определенно время возникновения обычая, тем более нельзя указать на то лицо, от кого данный обычай повелся. Обычай, как говорят, безличен. Это не значит, однако, что обычай ведет свое начало не от людей, а имеет, как некогда верили, божественное происхождение. Такая вера могла возникнуть лишь в ту отдаленную эпоху, когда религия и право еще недостаточно обособились друг от друга. Обычай возникает в общественной среде и создается людьми данного времени и места. Но он безличен в том смысле, что нельзя назвать лица или лиц, от которых данный обычай пошел.

   Так как обычай поддерживается лишь его применением в практике, то наличность обычая может быть установлена указанием на ряд однообразных фактов или действий, подтверждающих соблюдение того или иного правила. Если может быть приведен ряд фактов, указывающих, что народные собрания приглашают к себе князей, то можно говорить об обычае замещения княжеских столов путем народного призвания. Подмеченные в действительной жизни единообразия служат самым верным шагом к заключению о том, что обычно. Чем больше число подмеченных единообразий, тем надежнее заключение. Но историк очень часто лишен возможности подобрать отдельные случаи в желательном числе. Тогда он поставлен в необходимость довольствоваться наблюдениями других лиц, например современников событий, если только такие свидетельства современников о господстве какого-либо обычая будут признаны заслуживающими доверия. В некоторых странах эти свидетельства современников о применяемом обычном праве образовали целые сборники обычного права. Во Франции, например, от XIII в. сохранился целый ряд таких сборников (les Coutumiers). У нас сборники обычного права совершенно неизвестны; упоминается лишь о "приписках псковских пошлин". Наконец, о наличности обычая можно отчасти судить по сохраняющимся иногда очень долго обрядам и словесным формулам, каковые играли большую роль в пору господства формализма в праве. Иные из таких обрядов и формул надолго переживают в нравах и пословицах народных то время, когда имели полное реальное значение.

   При наблюдении и изучении обычного права чрезвычайно важное значение имеет вопрос о происхождении обычного права и то или иное его решение. Самый же этот вопрос получил научную постановку лишь с того времени, когда за обычаем, как формой права, признано самостоятельное значение наряду с другими формами, в частности наряду с законом. Это новое учение об обычном праве составляет одну из важных заслуг исторической школы в немецкой юридической науке. До тех пор за обычным правом признавали лишь субсидиарное (вспомогательное) значение и лишь в той мере, поскольку законодатель явно или молчаливо допускал его применение. Соответственно этому и происхождение обычаев объяснялось чисто механически, случайно образовавшимися привычками поступать одинаковым образом в однородных случаях.

   Главнейший после Ф.К. Савиньи представитель исторической школы, Георг Фридрих Пухта, в своем сочинении "Das Gewohnheitsrecht" не только дал новую постановку учению об обычном праве, но иначе осветил и все общее учение об источниках права. По его учению, право в той или иной форме, и обычное в частности, имеет свою основу в национальном духе, и только на этой почве возможно объяснить естественное совпадение убеждений отдельных членов нации о праве и справедливости. Обычное право - это непосредственная форма, в которой народ выражает свои представления о праве. Оно возникает, однако, не путем сознательного творчества нации, а как непроизвольный продукт естественного единства народного духа. Не повторное соблюдение какого-либо правила создает обычную норму; это соблюдение служит только внешним выражением уже существующей нормы, заложенной в народном духе. Обычное право, значит, представляет собою общенародное убеждение о праве "в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право".

   Другие формы права - закон и право юристов (Juristenrecht) - также должны выражать национальное убеждение о праве, но только не прямо, а через посредство или законодательной власти как представительницы народной воли, или ученых юристов, которые научно должны обосновать и развить то, что заложено в народном духе только в зародыше.

   Учение Г.Ф. Пухты о происхождении обычного права не может быть, однако, названо историческим. Он прежде всего самый вопрос о происхождении обычного права устраняет, говоря, что оно заложено в национальном духе и дано вместе с народом. Национальный же дух - это нечто мистическое, недоступное научному исследованию. Затем, с исторической точки зрения, это учение не может быть признано правильным, так как согласно ему существует только общенациональное обычное право, а между тем в начале истории нигде не существует общенационального права, которое возникает сравнительно поздно - на почве объединения различных партикулярных (местных, племенных) прав.

   Уже вслед за появлением труда Г.Ф. Пухты критика указала на разные недочеты в его учении об обычном праве. Но предложенные поправки к этому учению (Ф.К. Савиньи, И.-Ф.-М. Кирульф) лишь нагляднее подтвердили неосновательность всего учения. В настоящее время учение исторической школы об источниках права утратило свой авторитет. Открыто никто не разделяет и мнения Г.Ф. Пухты о происхождении обычного права. Но согласного ответа на этот важный вопрос не установилось до сих пор.

   И в русской литературе можно отметить два противоположных направления по вопросу о происхождении обычного права. Согласно одному взгляду, обычай ведет свое начало от действий отдельных лиц, но при наличности известных условий. При несложности отношений в древних обществах и сходстве условий жизни отдельные лица могут поступать одинаковым образом в сходных случаях. Но жизнь в ту пору развивается крайне медленно, а потому условия деятельности остаются теми же довольно долгое время. Таким образом может создаться ряд сходных поступков, из которых вырабатываются привычки. Сначала отдельные лица действуют, соображаясь в каждом случае со своими интересами, желаниями, целями. Но затем прецеденты начинают оказывать свое влияние на деятельность лица и содействуют выработке привычек. Это - начало личной инициативы или автономии в создании обычая. Другое лежит в инертной силе окружающего большинства: все молодые и слабые поступают известным образом из подражания другим, энергичным и сильным. Для создания обычая нужно совпадение этих двух начал: образ действия отдельных лиц должен стать более или менее общим для всех окружающих. Тогда только возникает общее убеждение в необходимости поступать именно так, а не иначе (проф. В.И. Сергеевич).

   Другой взгляд на происхождение обычая не допускает предложенного объяснения на том основании, что оно в основу учения о происхождении права кладет произвольные действия отдельных лиц, а произвол, как отрицание права, не может быть положен в основу права. "Первоисточник права есть природа человека, физическая и моральная, подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом). Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду - по силе действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием, превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право). Но законы сознания и воли у людей так же одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природою; таким образом личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественною" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. С. 88 - 89).

   Хотя последний взгляд не отличается особою ясностью, однако ему более посчастливилось в нашей литературе: на его стороне оказалось больше последователей среди историков права. Взгляд этот покоится на двух положениях: 1) законы сознания одинаково действуют во всех людях и 2) условия жизни в эпоху образования и действия обычного права почти одинаковы для всех членов общества. Но достаточно ли этих двух положений для построений вывода, что "личная творческая деятельность в праве сливается совершенно с общественною"? Законы природы определяют лишь условия проявления чувств и сознания, но не дают им содержания. Содержание дается им переработкой внешних впечатлений. Но и при полном тождестве условий жизни переработка впечатлений может дать тождественные результаты, т.е. одинаковые чувства и тождественные сознания, лишь при условии тождественных индивидуальностей. Чтобы слить в одно общее целое все индивидуальные деятельности, необходимо допустить тождество психическое у всех особей данного общества. Один из последователей проф. М.Ф. Владимирского-Буданова и присоединил к двум указанным положениям еще третье: "индивидуальность еще не дифференцировалась, психическая организация всей массы населения почти одинакова". Это третье положение является опорой всего построения, а между тем оно не может быть принято. Если среди животных одного и того же вида различают особей злых и скромных, горячих и спокойных, сильных и слабых, то на каком основании можно отрицать подобные различия у самых первобытных людей? Но если неверна опора всего объяснения обычного права, не может быть принято и все объяснение. Оно является к тому Же воспроизведением целиком теории Г.Ф. Пухты. В самом деле, если вся совокупность личностей данной общественной среды представляет психическое тождество, то все это построение не приводит ли нас опять к единому духу, творящему право? Действительно, вся теория происхождения обычного права, предложенная проф. М.Ф. Владимирским-Будановым, представляется по существу воспроизведением учения исторической школы, лишь иначе выраженного соответственно современным воззрениям о влиянии природы на человека и о законах, управляющих явлениями органической и общественной жизни.

   Непонятное и необъяснимое с точки зрения исторической школы, а также и с точки зрения только что рассмотренной теории, многообразие обычаев среди одной нации или сходство их у наций различных, а равно и видоизменение обычаев, легко понять историку, исходя из мысли, что обычай ведет свое начало от отдельных лиц. Обычаи не только могут быть весьма разнообразны среди одной нации в разных местах ("что город, то норов, что деревня, то обычай"), но они могут разниться и в одном пункте поселения. Дробность обычаев, партикуляризм обычного права - явление общее в начале истории.

   Но обычай возникает лишь тогда, если правило поведения становится более или менее общим. Тогда только и может возникнуть убеждение о необходимости подчиняться данному правилу. "Повальный обычай, что царский указ", гласит пословица, указывающая на обязательность обычая наравне с царским указом. Убеждение в целесообразности или справедливости обычая может и не быть налицо; нужно только убеждение в его обязательности. Но несогласные с обычаем будут, конечно, уклоняться от его выполнения подобно тому, как уклоняются и от выполнения царских указов. Этою несогласною с обычаем практикой создается почва для вымирания одного обычая и зарождения другого. В такие переходные моменты не всегда возможно установить границу между обычным правилом и простою практикой, которая еще не успела вылиться в обычные нормы. В сфере обычного права поэтому иной раз нелегко провести грань между правом и простым фактом.

   При видоизменении обычаев действуют, конечно, те же силы, как и при возникновении обычаев. И здесь начало перемене кладется действиями отдельных лиц. Но чтобы из этих действий возник новый обычай, необходимы те же благоприятные условия, которые рассмотрены были выше. Между образованием обычного права и его видоизменением не может быть указано никакой разницы, вопреки мнению проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, так как всякое новое право образуется путем изменения старого.

   Если обычное право ведет свое начало от действий отдельных лиц, то таковыми должны быть обыкновенно люди энергичные, сильные, а первые известные обычные нормы являются воплощением прав сильного; таковы - месть, рабство, подчиненное положение в семье женщины и детей.

   Наша древность знает уже слово "обычай", но употребляет и другие термины для обозначения этого понятия; таковы: "старина", "пошлина", "преданья", "законъ", "поконъ". Что термин "законъ" обозначает то же понятие, видно, например, из слов первоначального летописца, рассказывающего о разных обычаях у разовых славянских племен: "имяху бо обычаи свои, и законъ отець своихъ и преданья, каждо свой нравъ. Поляне бо своихъ отець обычай имуть кротокъ" и пр. Здесь обычаи прямо названы законом отцов, как и в замечании о сирийцах: "Сирии законъ имуть отець своихъ обычаи". Но в первоначальной летописи термин "законъ" употребляется и для обозначения божественных правил в выражении "законъ Божiй", который противополагается закону языческому в смысле языческих обычаев. Это противоположение прекрасно рисуется в следующих словах: "Си же творяху обычая Кривичи и прочий погании, не ведуще закона Божiя, но творяще сами собе законъ". В смысле языческого обычая термин "закон" наряду с "поконом" не один раз встречается в договорах русских с греками X века.

   Пухта Г.Ф. (Puchta G. F.). Das Gewohnheitsrecht. Erlangen, 1828 - 1837. Т. I - II; Adickes F. Zur Lehre von den Rechtsquellen. Cassel, 1872: Сергеевич В.И. Опыты исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. N 1, 2; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. СПб.; Киев, 1905. С. 88 - 89, 487 прим.; Леонтович Ф.И. Старый земский обычай // Труды VI Археологического съезда в Одессе (1884). Одесса, 1889. Т. IV. С. 127 - 135; Руднев Л.И. О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в их историческом развитии. Киев, 1895. С. 30 - 37, 63 - 65; Ясинский М.Н. Лекции по внешней истории русского права. Киев, 1898. С. 26 - 28. Ср.: ЖМЮ. 1895. N11. С. 179 - 185; 1900. N 3. С. 296 и сл.

  

   Договор, как источник права, играет в древнее время более крупную роль, чем в наше время. В сфере публичного права договором создаются не только нормы, определяющие междугосударственные отношения, но и целый ряд правил, регулирующих внутренний строй государства. Некоторые из элементов, образующих этот строй, только на почве договора создают временную устойчивость часто колеблющихся взаимоотношений. Так, постановления народного собрания являются по существу не чем иным, как договором единения между участниками собрания. Отношения между князем и народом, между князем и его дружиной создаются и выясняются только при посредстве взаимных соглашений. В области частных правоотношений очень многое впервые создается соглашением заинтересованных. Это очень часто вынуждается бедностью наличных объективных норм или их крайнею неопределенностью. Значит и в этой области договором может создаваться новое право.

   Но древнее право, занесенное в договоры, отнюдь не все создано соглашениями. Многое возникло путем практики, творческою силою обычая и внесено в договоры только для большего обеспечения и бесспорности. С другой стороны, позднейшие договоры нередко повторяют почти дословно содержание более ранних. Поэтому далеко не всегда возможно отделить в сохранившихся до нас договорах право обычное от права договорного. Иногда сами договоры ссылаются на старину, т.е. обычай. Но из постоянного повторения той или иной формы в договорах могла возникать старина по договору.

   Для обозначения договора в древности употреблялись термины "докончанье", "рядъ", "крестное целованье"; последний термин - с тех пор, как началось для придания прочности договору принесение присяги по христианскому обряду.

   Можно отметить следующие виды договоров в древнее время: 1) договоры международные, заключенные между русскими княжениями и соседними нациями; 2) договоры междукняжеские, т.е. между русскими князьями; 3) князей с народом и 4) князей с дружинниками.

  

   Первоначальная летопись сохранила тексты четырех договоров русских князей - Олега, Игоря и Святослава - под 907, 912, 945 и 971 гг. Вопрос о подлинности этих древнейших письменных юридических памятников решен был отрицательно А.Л. Шлецером, главным образом на основании того, что в греческих памятниках нет никаких указаний на мирные трактаты Византии с Русью за эти годы. Кроме того, А.Л. Шлецер отметил и некоторые хронологические несоответствия в договоре 912 года. Упоминаемые в нем греческие цари Лев, Александр и Константин не царствовали вместе ни в 912 году, ни раньше, а император Лев уже умер в 911 году. Авторитет А.Л. Шлецера увлек на путь сомнений и некоторых наших историков. Но уже в 1810 г. Ф. фон Круг (Ph. v. Krug) в своем сочинении "Kritischer Versuch zur Aufklarung der byzantinischen Chronologic mit besonderer Riicksicht auf die friihere Geschichte Russlands" рассеял главнейшие сомнения А.Л. Шлецера и в частности доказал, что Александр титуловался императором при жизни императора Льва, а Константин был венчан на царство младенцем еще при жизни Льва, который умер 11 мая 912 г. Договор же заключен в сентябре 911 г. (акад. А.А. Куник предложил еще более точную дату заключения договора: это произошло в воскресенье, 22 сентября 911 г. - См.: ЛЗАК. СПб., 1903. Вып. XI. С. 126). В настоящее время никто не сомневается в подлинности этих древнейших договоров. Но это заключение отнюдь не устраняет вопросов как о полноте и исправности дошедшего до нас текста памятников, так и весьма важного для историка права вопроса о том, какое значение имеют эти памятники при разработке древнейшей истории русского права.

   Начиная с И.Ф.Г. Эверса, который по этим памятникам, раскрывая их содержание при помощи Русской Правды, рисовал картины родового быта древних руссов, и кончая работой А.В. Лонгинова "Мирные договоры русских с греками" (Одесса, 1904), автор которой утверждает, что "постановления договоров представляют яркую картину древнерусской жизни, отражая в себе ее государственный, общественный, семейный и экономический строй, религиозный культ и юридические обычаи", - одна группа исследователей без колебания черпает из договоров данные древнего русского права. Другие исследователи, изучая эти памятники, останавливаются перед ними в нерешительности, так как "не всегда можно решить, имеем ли мы пред собою чистую русскую норму или разбавленную византийскою примесью" (Ключевский В.О. Курс русской истории. М., 1904. Ч. 1. С. 187). Третьи, наконец, отвергают достоверность этих памятников в качестве источников для изучения древнего русского права (Сергеевич В.И. 1) Греческое и русское право в договорах с греками X века // ЖМНП. 1882. Янв.; 2) Лекции и исследования по древней истории русского права. 4-е изд. СПб., 1910. Приложение).

   Действительно, много недоумений возбуждают договоры с греками. Прежде всего неясным представляется соотношение договоров 907 и 911 гг. Первый из них заключен под стенами Константинополя, когда победоносное войско Олега согласилось не губить города и удовлетворилось платежом значительной дани. В тексте летописи условие о пла